Проблемні питання, що виникають під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, а також огляд судової практики щодо їх розгляду

Шановні адвокати, пропонуємо розглянути питання, які виникають під час складання адміністративного протоколу та судового розгляду адміністративних справ за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Розділом IV «Провадження в справах про адміністративні правопорушення» КУпАП, а також Главою 19 «Протокол про адміністративне правопорушення» та Главою 21 «Розгляд справ про адміністративне правопорушення» передбачений порядок складання адміністративного протоколу, розгляд адміністративної справи, прийняття рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності, тощо.

Як свідчить практика, адвокати користуються своїм правом, яке передбачене ст. 287 КУпАП, та оскаржують постанови суду у випадку прийняття рішення про закриття справи відносно посадової особи, яка відмовила в наданні інформації на адвокатський запит та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Однак, трапляються випадки, коли при наявності правових підстав для оскарження постанови суду, адвокати не користуються своїм правом, внаслідок чого посадова особа уникає адміністративної відповідальності.
Нагадуємо, відповідно до ст. 287 КУпАП, посадова особа, яка склала адміністративний протокол не уповноважена оскаржувати постанову, прийняту за результатами розгляду адміністративного протоколу.

Перш за все, звертаємо увагу на те, що за приписами статті 38 КУпАП у справах про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП (неправомірна відмова у наданні інформації на адвокатський запит) стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення. Притягнення особи до відповідальності із накладенням адміністративного стягнення стає неможливим після закінчення строків, встановлених ст. 38 КУпАП.

Таким чином, протягом трьох місяців необхідно виконати наступні дії: адвокату подати заяву до Ради адвокатів про складання адміністративного протоколу відносно певної посадової особи; голові Ради адвокатів розглянути заяву адвоката за участю сторін, скласти адміністративний протокол та направити до суду; суду провести судовий розгляд адміністративної справи та ухвалити відповідне рішення.

Стислі строки розгляду заяви адвоката про складання адміністративного протоколу відносно посадової особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, змушують голову Ради адвокатів Дніпропетровської області не затягувати із складанням адміністративного протоколу. У зв’язку з цим у випадках, коли посадова особа, яка отримала письмове повідомлення про виклик до Ради адвокатів Дніпропетровської області, ухиляється від прибуття для надання пояснень та/або отримання протоколу про адміністративне правопорушення, не подає завчасно клопотання про перенесення розгляду справи тощо, уповноваженою особою Ради адвокатів приймається рішення про складання адміністративного протоколу за відсутності цієї посадової особи (правопорушника).

Під час судового розгляду адміністративної справи, у якій адміністративний протокол складено без участі посадової особи, судом може бути прийняте рішення про її закриття у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, оскільки допущено порушення прав цієї посадової особи, повернення адміністративного протоколу на дооформлення, тощо.

Наприклад, в судових рішеннях про закриття провадження у справі можуть зазначатись наступні порушення, які допущені під час складання адміністративного протоколу, та які фактично згідно вимог КУпАП України не є підставою для закриття:

1. В адміністративному протоколі не вказана дата народження та/або інші анкетні дані правопорушника, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП.
2. Під час складення адміністративного протоколу особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, не роз’яснено її права і обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, що є порушенням ч. 2 та ч. 4 ст. 256 КУпАП.
3. У випадку виявлення порушень, допущених під час складання адміністративного протоколу, суд закриває справу, оскільки суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.
Таким чином, з метою вирішення питання щодо оскарження судового рішення про закриття провадження у справі, у кожному випадку необхідно ретельно проаналізувати підстави закриття та додатково врахувати наступне:

І. Рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року №238 (зі змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 03 липня 2021 року №55) затверджений Порядок оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення (далі – Порядок).

Розділом III Порядку передбачено, що при отриманні відповідної заяви (звернення) адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати, уповноважена особа розглядає та перевіряє надані матеріали, за наслідками перевірки приймає рішення про складання протоколу чи рішення про відмову в складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

Рішення про складання протоколу про адміністративне правопорушення приймається після проведення перевірки, за умови відповідності адвокатського запиту, заяви (звернення) та доданих до неї матеріалів Закону. Перевірка може складатися з направлення письмових чи усних звернень до заявника та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання додаткових пояснень.

Зміст протоколу повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 256 КУпАП, та оформляється згідно з додатком 1 до цього Порядку. Уповноважена особа зазначає у протоколі всю наявну інформацію, що ідентифікує особу, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення складається українською мовою у двох примірниках.

Відповідно до приписів 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу правопорушника; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення порушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Таким чином, ч. 1 ст. 256 КУпАП та Порядком передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються всі наявні відомості про особу правопорушника. Вказаними нормативними актами не передбачено обов’язкове встановлення та/або зазначення у адміністративному протоколі всіх можливих анкетних даних правопорушника, а саме: місця або дати народження, місця проживання та інших.

Слід зазначити, що саме в постанові про адміністративне правопорушення, відповідно до приписів ст. 283 КУпАП, необхідно зазначити: відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім’я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування.

Радою адвокатів Дніпропетровської області в адміністративному протоколі зазначається вся наявна інформація про посадову особу, яку адвокат встановив і зазначив в своїй письмовій заяві та яка дозволяє ідентифікувати цю особу.

ІІ. Щодо обов’язкової присутності посадової особи під час складання адміністративного протоколу та роз’яснення її прав, вручення адміністративного протоколу, тощо (ч. 2, ч. 4 ст. 256 та ст. 268 КУпАП).

Слід звернути увагу на положення частини другої статті 268 КУпАП, відповідно до якої лише під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 44, статтями 51, 146, 160, 172-4 – 172-9, 173, 173-2, частиною третьою статті 178, статтями 185, 185-1, 185-7, 187 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов’язковою.

Будь-яким іншим законом не передбачено обов’язкової присутності та/або явки особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, до органу (посадової особи), який вирішує справу, в даному випадку складає адміністративний протокол.

Таким чином, КУпАП не передбачено обов’язкову присутність особи під час складання або обов’язкове отримання нею протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Вважаємо, що у випадку, коли на адресу посадової особи направлено повідомлення про виклик для участі у розгляді справи та отримання адміністративного протоколу, але посадова особа не прибула у визначений час для участі у розгляді справи без поважних причин, необхідно враховувати поведінку цієї посадової особи, яка всіляко ухиляється від отримання повідомлення або вчиняє інші недобросовісні дії, що свідчить про намагання уникнути участі у розгляді справи та отриманні адміністративного протоколу.

Приймаючи до уваги вищезазначене, а також із врахуванням поведінки посадової особи, вважаємо, що існують законні підстави для складання адміністративного протоколу за відсутності правопорушника.

ІІІ. У випадку виявлення порушень, допущених під час складання адміністративного протоколу, суд закриває справу, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено обов’язок суду самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Зазначений правовий висновок, який дуже часто використовується судами під час розгляду адміністративних справ, необхідно застосовувати з урахуванням матеріалів конкретної адміністративної справи.

Згідно із статтею 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються не лише протоколом про адміністративне правопорушення, але й, зокрема, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, іншими документами, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису тощо.

Відповідно до статті 252 КУпАП для вирішення справи суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням на підставі всебічного, повного і об’єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Слід також зазначити, що у разі, якщо за результатами розгляду справи суд дійшов до висновку, що у протоколі, який є лише одним із доказів у справі, відсутні відомості, на підставі яких можна встановити наявність адміністративного правопорушення та винність особи у його вчиненні, а інших доказів немає, відповідно до статей 247, 284 КУпАП, суд виносить постанову про закриття провадження у справі.

Так, Верховним Судом в аналогічних справах викладені наступні правові висновки:

«Таким чином, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що протокол про адміністративне правопорушення і відомості, які відображені в ньому є лише одним із доказів, на підставі яких суд, в ході розгляду справи, встановлює наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення. При цьому, джерела доказів, перелік яких вказаний в ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, дає можливість суду оцінити кожен з доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

У зв’язку з вказаним, доводи скаржника про те, що постанова відповідача про притягнення до адміністративної відповідальності є незаконною, оскільки прийнята на підставі протоколу про адміністративне правопорушення N 93 від 01.02.2017, який, на думку позивача, не має юридичної сили, у зв’язку з недотриманням його форми, не беруться колегією суддів до уваги!!!

З наявної в матеріалах справи копії протоколу N 93 від 01 лютого 2017 року убачається, що вказаний документ містить дату і місце його складення, посаду, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків».

В адміністративному протоколі, який складається за участю Ради адвокатів, завжди зазначаються всі наявні докази, якими підтверджується вчинення посадовою особою адміністративного правопорушення, а саме: заява адвоката, ордер та свідоцтво адвоката, адвокатський запит та інші докази. Також в протоколі зазначаються всі наявні відомості про особу, яка вчинила правопорушення.

Ще раз наголошуємо на тому, що складання адміністративного протоколу – це процесуальна дія, яка спрямована на фіксацію адміністративного правопорушення та в силу приписів статей 251, 252 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності. Правильність складання протоколу перевіряється при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення (пункт 2 частини 1 статті 278 КУпАП). Сам по собі адміністративний протокол не є рішенням про притягнення посадової особи до адміністративної відповідальності.

Дуже часто суди першої інстанції під час розгляду адміністративних протоколів, складених Радою адвокатів Дніпропетровської області, застосовують судову практику Верховного Суду, яка стосується оскарження постанов про накладання адміністративного стягнення, та ніяким чином не стосується вирішення питання про правильність складання адміністративного протоколу під час підготовки справи до розгляду (ст. 278 КУпАП).

На превеликий жаль, адвокати, які, відповідно до приписів ст. 287 КУпАП, наділені правом оскарження постанови суду, ніяким чином не реагують на зазначені порушення, які допускаються судами при розгляді справ про притягнення до адміністративної відповідальності вказаної категорії та на невідповідність застосованої судової практики Верховного Суду.

Ще раз нагадуємо, що Рада адвокатів, відповідно до приписів КУпАП, не наділена правом оскарження постанов суду, ухвалених за результатами розгляду протоколів про адміністративні правопорушення.

У зв’язку з викладеним, просимо адвокатів приймати більш активну участь у судовому розгляді адміністративних справ та захисті своїх законних прав та інтересів, в тому числі шляхом подачі апеляційних скарг на судові рішення.

IV. Щодо випадків, коли судом приймається рішення про направлення адміністративного протоколу на «дооформлення».

Звертаємо увагу на те, що відповідно до «Узагальнень судової практики застосування судами України законодавства про відповідальність за адміністративні правопорушення, що посягають на здійснення народного волевиявлення та встановлений порядок його забезпечення (статті 212-7 – 212-21 КУпАП), та злочини проти виборчих прав і свобод (статті 157 – 160 КК України)», підготовленого Верховним Судом, стверджується, що статтею 284 КУпАП не передбачено ухвалення таких постанов, як направлення для усунення недоліків (належного оформлення) або для доопрацювання протоколу про адміністративне правопорушення.

Матеріал підготував
Секретар Ради адвокатів Дніпропетровської області Якименко Є. П.

Рекомендуємо також ознайомитись:

✔️ «Рекомендації щодо підготовки адвокатських запитів та складання протоколів про адміністративні правопорушення»
✔️ Правові аспекти адвокатського запиту та притягнення до відповідальності
✔️ Огляд судової практики щодо заповнення адвокатом ордеру на надання правової допомоги